Exumem Montesquieu… O (trágico) esquecimento da Separação dos Poderes

Um dia atrás do outro me deparo com notícias estranhas e estarrecedoras. Na última oportunidade, manifestei-me sobre o caso Lina Vieira x Dilma Roussef, ainda atual na mídia (agora com o sumiço dos backups de gravação do Planalto – “vê se pode”). Em regra, não colocaria novo post, mas a perplexidade assim me impôs.

Ainda vou na linha do Constitucionalismo, que na sua “nova aparição” (neomoderna, talvez – em alusão à involução da pós-moderna) traz possíveis incongruências e prejuízos futuros que serão percebidos em dias que virão.

Refiro-me, exclusivamente neste, sobre a ascensão do Poder Judiciário, ativismo judicial e supervalorização das expectativas de decisão de Magistrados, o que (por serem supostamente boas), alargam a competência material para o dom ou tarefa de Julgar.

Por constitucionalismo, em seu termo inicial (e resumidamente), entende-se o movimento pelo qual deu força normativa à constituição, deixando de ser mera Carta Política (Luis Roberto Barroso), para, efetivamente, destilar regras, princípios e preceitos, seja para proteção do administrado em relação ao Estado, seja na busca de uma pacificação horizontal. Elevou-se, pois, a hierarquia hermenêutica da Constituição, utilizando-se como um dos fundamentos a “virada Kantiana”, com a aproximação do Direito e da Moral (Dworkin), deixando a Ciência Jurídica de ser vista e interpretada como uma ciência exata, mas sim correlata com diversos ramos, como sociologia, filosofia, medicina, etc…

Havendo, pois, a necessidade de interpretação dos fatos e atos jurídicos à luz da Constituição, certamente seria necessário (como o foi) de uma Carta Magna que pudesse exprimir os anseios majoritários atuais, bem como deixar-se levar pelas mudanças sociais do futuro, já que limita-se à normatizar o quadro social (incluindo-se, ai, costumes, valores, política, etc.) do momento.

Para tanto, ou seja, para deixar-se aberta aos anseios majoritários futuros, fizeram inserir na Carta Fundamental algumas expressões passíveis de modificação no tempo, que alguns doutrinadores chama de cláusulas abertas, gerais, indefinidas, conceitos vagos ou indeterminados, que, por filiação acadêmica, resumo em: acordos incompletamente teorizados (Fernando Átria). São exemplos vários termos, como: democracia, dignidade da pessoa humana, liberdade, igualdade, etc., que mudam com o tempo.

Sem embargo da diferença entre constituição rígida e semi-rígida, registramos, en passant, que a rigidez constitucional como cláusula pétrea é salutar ao Ordenamento Jurídico, já que cria condições materiais da manutenção da Ordem Constitucional no tempo, sem que seu fundamento se modifique ao ponto de deixá-la ineficaz ou caduca. Todavia, deixamos outras considerações para textos específicos sobre o assunto.

Enfim: o constitucionalismo trouxe a ética e moral de volta ao mundo jurídico, com elevação das normas consitucionais (regras ou princípios), dentre as quais temos conceitos vagos ou acordos incompletamente teorizados.

A idéia de “separação de poderes” é um desses termos constitucionais (portanto, cogentes na ordem política e social) que sofrem mutação na medida da necessidade de momento.

Faço uma ressalva, ou uma lembrança de escritos anteriores que pude tecer: sou filiado à corrente que credita à manutenção (do) ou busca pelo Poder as modificações mais drásticas nos Estados Modernos. Iniciou-se com a transposição (ou codificação) do jusnaturalismo para o positivismo, embasamento jurídico filosófico que deu à Napoleão os instrumentos necessários para a Revolução Francesa (sem esquecer dos ensinamentos de Sieyes), bem como para a sua continuidade imperialista. Na continuidade histórica, o positivismo (aliado ao ceticismo interdisciplinar) legitimou Hitler a cometer as barbáries que todos já sabemos, valendo a lembrança de que o Nazista foi democraticamente eleito por quase 70% da população (que, por representatividade majoritária) corroborava com suas atitudes anti-semitas.

A Europa devastada pelas 1a e 2a Guerra Mundial não poderia ter melhor ajuda do que a dos Estados Unidos, que no afã de retomar (ou tomar) sua influência sobre a Europa Ocidental (início da expansão do capitalismo), investiu rios de dinheiro ao argumento do Welfare State (Estado do Bem Estar Social), que tentou retomar alguns princípios jusnaturais na tentativa de limitar a atuação estatal (livre na medida que legislado) em favor do indivíduo, que tornava a ser o centro do sistema.

Para tanto, tiveram que diminuir o poder legiferante, nascendo, assim, a ascensão do Poder Executivo, para que implementasse políticas públicas sociais, pró-trabalhadores, pró-hipossuficientes, questionando, sempre que possível, a validade da lei no seu aspecto material (ao passo que no Estado Liberal, antecessor do WelFare State, bastava um processo legislativo formal respeitado para que a lei, independentemetne de seu conteúdo, tivesse validade e eficácia sobre todos os cidadãos).

Este foi [excesso de poder ao executivo], portanto, a pedra de toque das Ditaduras, que legislavam pelo executivo, jungindo-se despreocupação com a coisa pública ao descaso com o ser-opositor. Tentou-se mostrar, a curtas palavras, que coube à busca ou manutenção do Poder as modificações estruturais ocorridas ao longo do tempo, cabendo a pergunta: o que virá com a ascensão desmedida do Poder Judiciário?

Como sabido, e já dito, o movimento constitucionalista solidificou-se, no Brasil, com a Constituição Federal de 1988, promulgada com a promessa de democracia (ainda que meramente representativa), mas que efetivamente tivesse seus agentes políticos escolhidos pelo povo, com o sufrágio obrigatório e universal. O constitucionalismo, portanto, deu normatividade às cláusulas constitucionais, criando esperanças no Poder Judiciário para uma melhor aplicabilidade e, ainda, como um guardião do Ordenamento Jurídico, certamente venda na história um perigo no excesso do legislativo (Estado Liberal) e do executivo (Estado Social – Ditatorial).

Ao Poder Judiciário é dada a palavra final, o ato decisório, a submissão da lei pela sentença ou mera decisão interlocutória de cognição sumária. Não estou a questionar a validade ou legitimidade do alargamento das funções judicantes, no entanto, vejo espantado até onde está-se indo a audácia Jurisdicional, que já legisla (o STF vem retomando as figuras do mandado de injunção e otimizando a ADIN por omissão), revoga leis (quando interpreta diferentemente da mens ou ratio legis) e executa (quando impõe políticas públicas por ordem judicial).

Aliás, a contraposição de política e ordem judicial já é gritante, pois de político nada cabe ao Juiz, a não ser como contingência (segundo Josep Aguiló Regla, a contingência política são as forças de compreensão que envolvem o Julgador ou intérprete, podendo ser situações da vida, a economia, a criação, etc., tendo outros autores definido como pré-compreensão). Mas, mesmo assim, acredito ser correta a judicialização da vontade política, desde que correta, sopesada, inteligente e democrática (existe vasta discussão sobre a legitimidade antimajoritária dos juízes, que não foram eleitos pelo povo, ao contrário dos legisladores, cuja vontade, em tese, deveria prevalecer ao entendimento unitário do Magistrado).

Por Separação de Poders, basicamente, se pode entender a tripartição (ou mais, em outros Estados) entre Legislativo, Judiciário e Executivo, devendo existir um equilíbrio entre eles, um contrabalanceamento proporcional às atividades funcionais e democráticas de cada ente (Montesquieu, com o fúnebre perdão aos diversos autores e filósofos que contribuíram para o aprimoramento e evolução do conceito, que, aliás, está em constante modificação).

Pois bem. Motivou-me a escrever este artigo uma matéria que li no Jornal A Gazeta (Espírito Santo), que assim mancheteava: “Parlamentares capixabas defendem intervenção judicial para moralizar Senado“.

Notem: intervenção judicial para moralizar Senado, dito de outra forma, ativismo judicial em matéria organizacional legiferante. E o pior, proposto e defendido por parlamentares, como se etivessem a abrir as portas (e janelas) de sua casa (que, in casu, é a casa do povo) para contra-majoritários Magistrados.

Assim se manifestou o Senador Gerson Camata:

“Um conselho integrado por gente daqui de dentro não está funcionando. Precisa ter gente de fora. Podemos até ter representantes como líderes partidários, mas precisaríamos de um ministro do STJ, um ministro do STF, um ministro do Tribunal de Contas da União (TCU), um representante do Ministério Público, um representante do Conselho Nacional de Contabilidade, por causa de  processos  envolvendo desviou de dinheiro. Os líderes de partido seriam necessários para dar mais lisura aos julgamentos”.

Para melhor explicar, o parlamentar fala sobre a dissolução do Conselho de Ética do Senado, tendo em vista que a bancada de oposição abandonou as 05 cadeiras que tinha (das 15 totais) após o arquivamento de 11 denúncias de violação ao decoro por Sarney. Entende, o mesmo, que um Conselho de Ética deve ser composto de Ministros do STF, STJ, TCU, além de contadores e parlamentares.

E complementa Renato Casagrande, quando questionado pela rádio CBN se aprovaria uma intervenção judicial no Senado com participação no Conselho de Ética:

“Eu não descarto isso. Tem gente aqui (Senado) que descarta essa possibilidade de intervenção do Judiciário nas questões do Senado, até pela demora na tramitação dos processos judiciais”

Preocupa-se, apenas e tão somente, com a moralidade na tramitação dos processos judiciais, esquecendo-se, entretanto, de que a Comissão de Ética é órgão/conselho do Poder Legislativo, cujo objetivo é, internamente, julgar seus membros, devidamente escolhidos pelo povo.

Diga-se de passagem, se entendem não existir clima e imparcialidade para a composição de um Conselho de Ética imparcial (tanto que pretendem convocar a violação à Separação dos Poderes), que chamem os primeiros donos da Casa, o povo, os cidadãos.

Se é a busca da imparcialidade e do julgamento enquanto subsunção de fato à norma (aliado aos princípios, porque não convocar alguém do povo (que votou e pode ser votado) para assim fazê-lo? Se a idéia é afastar a (baixa) política, que o faça com legitimados primordiais, mas não Magistrados que sequer são dados à politização, muito menos escolhidos para lá estarem.

Nem mesmo os Ministros do STF e STJ são escolhidos numa lista referendada pela população, pelo que se questiona qual a legitimidade que ele tem para, enquanto eventual membro de órgão legislativo, me ( ou te) representar?

Dessa vez, ao menos, preferiu Magno Malta (dos 03 senadores capixabas) o silêncio: sábia escolha.

Sugiro a criação (ou melhor divulgação, aproximação, etc.) de mecanismos disponibilizados ao povo para contenção de violação a decoro, ética, entre outros, como se pudéssemos ter controle de impeachment sem a necessidade de aprovação pelo próprio legislativo.

Há um texto interessante da Ana Paula de Barcellos sobre o tema controle social, elencando dois itens que redundam no desinteresse do cidadão na vigília política: 1) falta de tempo (o que inclui a necessidade de trabalho para manutenção de uma vida minimanente digna; 2) falta de esperança de que a sua atitude irá mudar o fato pelo qual se insurge.

Conclui, ela, em breves linhas, pela necessidade (sendo poder e dever do Estado) de informar ao cidadão, de forma clara, fácil, objetiva e inteligível, sobre as ações políticas, para que se saiba aonde, como, quando e sobre o que reclamar. Há ainda a possibilidade de unificação de órgãos públicos quando há concorrência de responsabilidade, como é o caso da saúde, onde há tanto a responsabilidade da União, dos Estados e dos Municípios (e DF).

Eu, por outro lado, sugiro um recall. Isso mesmo, um recall dos representantes políticos. Na metade do curso legislativo (vereadores, prefeitos, governadores e deputados sendo o curso legislativo de 04 anos, e senadores 08 anos), logo, aos 02 anos de mandatos ou 04 (para senadores), deveria ser oportunizado aos cidadãos, sem obrigatoriedade, um recall, nos mesmos moldes tecnológicos que os TRE’s (Tribunal Regional Eleitoral) vem atuando, com as urnas eletrônicas e divisão inteligente de zonas.

Assim, na metade do mandato os políticos seriam postos à prova da população, que poderá expressar sua aprovação ou não aos atos anteriormente praticas, sendo certo que na hipótese de reprovação de X%, o impeachment seria obrigatório (não passível, pois, de discriocionariedade – ou política – do Legislativo).

Fica a sugestão, que será devidamente detalhada em outro estudo.

Enquanto isso, temos que nos contentar com idéias de juridicização do Senado, com Ministros do STF e STJ dentro da Casa Legislativa, julgando (sem o juízo natural) os ilícitos cometidos pelos Parlamentares.

Em breve teremos Senadores usando toga e peruca, bem como Ministros sendo julgados pelo Conselho de Ética do qual faz parte por faltar com decoro ao, publicamente, mandar seu presidente funcional ir às ruas, como quem “vai às merdas”!

Eis o link para a matéria no Jornal A Gazeta:

http://gazetaonline.globo.com/index.php?id=/local/minuto_a_minuto/local/materia.php&cd_matia=123540

Qual das carecas é a do Gilmar Mendes?

A inversão do Constitucionalismo: O caso Lina Vieira x Dilma Roussef

Uma lástima. Hoje acompanhei partes do depoimento da Dra. Lina Vieira na CPI Balbúrdia do Senado, numa missão midiática de Governo e Oposição demostrarem força política em detrimento da Ex-Secretária da Receita Federal do Brasil.

Um linchamento público, televisionado, o que, aliás, é único no Mundo. O televisionamento das sessões dos Senadores é algo inédito nos países Democráticos, o que, por um lado, é louvável para que a população tenha conhecimento do que se trata, ou, ao menos, conhecimento das barbaridades que ocorrem em tão importante Instituição do Brasil. Por outro lado, é lamentável ver a utilização das câmeras para captação de votos, ao arrepio dos anseios da Nação e do Povo (sem entrar na discussão se é a mesma coisa ou não).

O fato, entretanto, que me chamou atenção foi a fala do Senador Aloizio Mercadante.

A parte da grosseria e estupidez corriqueira (que, convenhamos, foi completamente desnecessária), o Senador Mercadante balbuciou que a Ministra Dilma Roussef poderia sim ter tentado uma ingerência na Receita Federal, até mesmo porque (e aqui vem o fato curioso) já haveria uma ordem judicial para agilização dos processos investigativos em relação à Fernando Sarney, e, sendo assim, enquanto “Chefe do Governo” (Ministra da Casa Civil), teria dentro de suas funções o aperfeiçoamento ou acompanhamento das decisões do Poder Judiciário.

Ora, a seguir essa linha de raciocínio, devo tentar procurá-la [a Dilma] para tentar agilizar (através de pedidos) as penhoras online, sentenças, citações, etc. de meus clientes, enquanto advogado que sou.

O Constitucionalismo Contemporâneo entende que o Poder Judiciário deve sobrepor-se aos Poderes Executivos e Legislativos, justamente como ente politicamente imparcial e parcialmente defensor dos Direitos Fundamentais, sendo o ativismo judicial elemento em voga para efetivação dos Direitos.

Confesso que, pessoalmente, sou relutante nessa ascensão desmedida do Órgão Judiciário, já que entendo o equilíbrio entre os Poderes como alvo do Estado Democrático de Direito (com checks and balances), além do que vejo com perigo a desconsideração das vontades majoritárias (pela representatividade do Legislativo e Executivo) em prol de vontades contramajoritárias (dos Juízes não eleitos pelo povo).

O fato curioso é que para os Senadores, em especial Aloizio Mercadante, a Ministra Chefe da Casa Civil pode acompanhar e aditar ordens judiciais, como se tal posição política lhe conferisse poderes extensos, ilimitados e ao arrepio do equilíbrio de forças políticas. Ou seja, total inversão do Constitucionalismo, tentado retroceder à momentos Ditatoriais, onde o Executivo exercia sua vontade através de decretos verbais.

Fico triste pelo açoitamento público. Deprimente…

Quanto ao caso Lina x Dilma, ficou clara a tentativa da base aliada em desqualificar a depoente Lina, tapando os olhos para as contradições e omissões. Não me pareceu, confesso, mentira da ex-secretária da Receita Federal, no entanto, enquanto Parlamentar que são, acredito que a ética, respeito, moralidade e, sobretudo, dignidade devem ser observados, seja como “inquisitores”, seja como “protetores”.

Sem querer me alongar, parto da idéia de quem me lê agora, sabe do caso. A Dra. Lina foi clara e retilínea: pediram-na agilização, o que, obviamente, impõe um encerramento de um processo. É dizer: num processo temos início, meio e fim. Havendo uma agilização, o fim chegará (ao arrepio do princípio da impessoalidade da administração pública) em tempo célere do que o seria normalmente.

Em momento algum a Dra. Lina indicou que haveria uma agilização a favor ou contra o Fernando Sarney, mas limitou-se a dizer que houve a reunião a pedido da Dilma Roussef, cujo conteúdo foi para pedir a agilização nas investigações do filho de Sarney (Fernando Sarney), o que, por óbvio, indica um encerramento do mesmo. E ponto.

A virulência da base aliada, bem como a negativa do acontecimento da reunião pela Ministra Chefe da Casa Civil indicam, para mim, algo obscuro/obnubilado, além de predizer que o PT não possui candidata ao Planalto que tenha dom e competência para exercer o múnus Presidencial.

Amor, Sexo e Guerra!

Que amor, sexo e guerra se confundem, acredito que todos (ou quase todos) concordamos! A começar por Leandro  (falecido) e Leonardo, que, numa demonstração única de entendimento antropológico, disseram:

“E se de dia a gente briga…. A noite a gente se ama… É que nossas diferenças se acabam no quarto, em cima da cama!” E por ai vai!

Como vivo num país longe de grandes guerras (ou ao menos declaradas como tal), e que possui no preâmbulo de sua constituição o princípio da solução pacífica de conflitos,  não fico horas a fio matutando como ganhar uma batalha estilo terrorista, tendo, de um lado, Ongs de Direitos Humanos e, de outro, Mustafás afoitos pelo sangue, experts na fabricação de bombas e com um poder de convencimento fora do normal, afinal, convencer centenas de pessoas (que seja um) ao suicídio é algo a ser considerado como anormal…

E por não ficar horas e horas pensando sobre guerras (a não ser as minhas batalhas diárias), achei, ao mínimo, curiosa uma notícia que li ainda no mês de dezembro/2008, cuja manchete era a seguinte:

“Tome um desses, vai gostar! Com os cumprimentos do Tio Sam”.

Ao estilo imperativo (até mesmo gramaticalmente), os EUA começaram a distribuir VIAGRAS aos Talibans, com o intuito, único, de obterem informações privilegiadas. 

É mais ou menos o seguinte: “Dê-me Bin Laden, que eu te darei sexo prolongado!” Tome, vai gostar!

Um agente da CIA assim se pronunciou para o Washington Post quando indagado acerca de como vencer uma guerra:

“O que for preciso... para fazer amigos e influenciar 

pessoas - seja construir uma escola ou dar Viagra.”

Não precisa ser um expert em guerras para saber que basta buscar um Mustafá daqueles para conseguir o almejado convencimento/influência. Tolos americanos!!

A história não é diferente disso. Não tão obtusa como os EUA e o Afeganistão, sobretudo pela relação de amor, devem-se lembrar de Cleópatra e Marco Antônio, amantes fervorosos sem a necessidade de Viagra!

Como sabido, o que moveu a guerra entre Egito e Roma foi o amor platônico que Marco Antônio cultivava pela rainha das cobras, somado, logicamente, à ambição desmedida e doentia de Cleópatra. Seja amor, ou seja ambição, acabaram mortos, talvez convencidos por um Mustafá, já que se suicidaram, ela com picadas de cobra, ele com sua espada!

O fato é que amor, sexo e guerra se entrelaçam desde… sempre. E que continue assim, mas com menos guerra e mais sexo e amor!

Tome, vai gostar!

Um bom começo de 2009.

Obs.: Para não ser injusto, seguem os créditos autorais da música “Paz na Cama”: Edson Mello e Rhael

Viagra da Paz

O DIA EM QUE TIVEMOS DUAS CONSTITUIÇÕES

Exatamente isso! Num mesmo dia tivemos não uma, mas duas constituições vigentes, o que, a princípio, não nos faz concluir qualquer desdobramento prejudicial de tal novidade constitucional.

Quando estudamos o direito, e principalmente nas aulas de Introdução ao Estudo do Direito e Direito Constitucional, aprendemos que a Constituição de 1988 teve sua vigência a partir do dia 05 (cinco) de outubro de 1988; a famosa Constituição Cidadã, com tantos direitos fundamentais, individuais e coletivos como os alicerces da nova sociedade, erigida, sobretudo, pelo certo ou errado, branco ou preto, alto ou baixo e etc. da Guerra Fria.

Excetuando-se alguns raros casos, não é normal perguntarmos o HORÁRIO em que a Nova Carta Magna começou a despejar seus efeitos fáticos e jurídicos Brasil afora. Pelo menos não me recordo de qualquer indagação nesse sentido, que, aliás, seria motivo de chacota, certamente!

Naquele dia (05/10/88) dois fatos importantíssimos ocorriam: o mais importante deles, o aniversário de minha irmã; o outro, um pouco menos importante, ocorreu aproximadamente às 16 horas: A CONSTITUIÇÃO CIDADÃ ESTAVA VIGENTE!

Recapitulando: das 00:00 horas até as 15:59 horas do dia 05 de outubro de 1998 éramos vigidos e regulados pela Constituição Militar e pela Emenda Constitucional que muitos chamam de Constituição de 1969[1]; e a partir das 16:00 horas passamos a ser vigidos e regulados pela Constituição Cidadã, santinho político de José Sarney.

Pergunta-se: e os atos ocorridos no dia 05 de outubro de 1988? Qual legislação aplicar? Para aqueles que arriscam dizer que os atos ocorridos até as 16 horas seriam regidos pela Constituição Militar e os atos ocorridos depois das 16 horas pela Cidadã, pergunto: e os atos complexos, cujo início é pretérito às 16 horas e o término posterior?

Ainda bem que o aniversário de minha irmã estava programado para as 20 horas, logo, repleto de sentimento renovado e cidadão, cuja festividade podia conter como tema “A ditadura que se exploda!” e ainda assim conseguirmos cortar o bolo no final da festa!

Não é objetivo, aqui, elencar possíveis hipóteses em que podemos identificar dificuldades decorrentes da alternância da constituição no mesmo dia, no entanto, permito-me fazer um resumo estruturado (quase uma ementa) do fato que me despertou essa questão de descobrir o horário de vigência da Constituição de 1988: houve um pedido administrativo feito em agosto de 1988, cuja decisão só foi proferida em 04 (quatro) de outubro de 1988 e assinada pelo Executivo no dia 05 de outubro de 1988, não se sabe a hora. E mais: este referido ato está em conformidade com os ditames constitucionais de 1967, mas, por outro lado, está em desacordo com a Constituição de 1988, portanto, seria inválido e nulo.

E a pergunta que não quer (ou queria) calar era: aquele ato administrativo do dia 05 de outubro era ou não válido, gerava ou não direito adquirido, era ou não ato jurídico perfeito? E por ai vai…

Talvez vocês lembrem quando um professor dava um exemplo esdrúxulo para comprovar tal ou qual tese, sempre utilizando como personagens Caio e/ou Tício, sobretudo no Direito Penal. Esse caso acima narrado é um desses exóticos, que são imprevisíveis, mas acontecem! E que azar!

O aludido caso pode ser visto, analogamente, da seguinte maneira: um cidadão chamado Tício[2] (lógico: sempre ele) apostou na mega-sena no dia 04 de março, um único jogo. Ocorrido o sorteio às 20hs, logo no dia seguinte ao da aposta, o malfadado “cabra” constatou que acertou todas as dezenas, sagrando-se ganhador de míseros 50 milhões de reais. No dia 06 de março, no entanto, e mesmo antes dele se dirigir à Caixa Econômica Federal para recolher sua fortuna, sai publicado no Diário Oficial as 9hs da manhã que as lotéricas e os jogos de apostas passaram a ser considerados ilícitos, ilegais e violadores de toda ordem penal e constitucional! Há ou não direito ao prêmio?

Suit your self…

Salve a Lagosta! Dá-lhe crise mundial!

Não se pode falar que a crise mundial só nos trouxe malefícios. Outro dia fui à peixaria e a oferta de lagostas estava farta! Cada uma maior que a outra, como há anos não via. Não que eu seja um assíduo apreciador de lagostas, até porque minha crise mundial acontece faz tempo! Mas o fato é que as lagostas estavam transbordando o isopor.

Indaguei ao peixeiro: “Meu rei, que monstro é esse? King Lobster? Perguntei, lembrando-me dos importados e insossos king-crabs que viraram moda. “É a crise, meu chapa!”, respondeu-me desanimado. Comprei dois peroás médios e fui-me embora!

Dias atrás, coincidentemente, li uma matéria sobre a extinção das lagostas, a qual divulgava uma movimentação do Comitê de Gestão Sustentável da Lagosta (sim, existe!) para que a caçoeira fosse abolida, juntamente com os compressores de sucção, correntemente utilizados.

Vamos por parte: a caçoeira é uma rede de pesca de arrasto, a qual é puxada pelo barco, “colecionando” as lagostas para, após, serem emersas à embarcação. O compressor, por sua vez, é uma máquina de sucção que suga o cascalho do fundo do mar, destruindo todo e qualquer habitat existente naquela região, impossibilitado, assim, a vida marinha dos crustáceos.

Estima-se que apenas no estado do Ceará, por exemplo, existam 08 milhões de metros espalhados em caçoeiras, os quais aliados aos sugadores varrem não apenas lagostas, mas também tartarugas, ainda mais em extinção.

No ano de 2004, notadamente em 28 de maio, o IBAMA editou a Instrução Normativa nº. 32, proibindo a utilização das caçoeiras e dos sugadores, objetivando, certamente, conter a pesca predatória que assolava os crustáceos e, por outro lado, fazia a felicidade do meu amigo baiano da peixaria.[1]

Todavia, e por força dos grandes pescadores (lagosteiros), essa Instrução Normativa foi revogada, voltando-se com a possibilidade de utilização de sugadores de cascalho (rectius: devastadores de habitat natural) e de caçoeiras.

Eis aqui um paralelo: Ingo Wolfgang Sarlet ensina que os direitos humanos são plenamente aplicáveis horizontalmente, ou seja, entre os particulares. Adicionalmente, é de se considerar que a devastação do meio ambiente atinge, sobretudo, os particulares, mas não unicamente a lagosta em si, em relação ao caso em tela.

Como não se trata de um artigo sobre a eficácia jurídica dos direitos fundamentais, estabelece-se como premissa que os direitos fundamentais são plenamente aplicáveis horizontalmente (e não apenas como proteção do cidadão para com o Estado).

O mesmo professor do Rio Grande do Sul, à luz dos estudos constitucionais alemães, leciona que existe uma chamada “proibição do retrocesso social”, que consiste, nada mais, nada menos, em uma vedação de que um avanço social já conquistado seja retrocedido por legislação (ou por qualquer norma) superveniente.

Enfim, quero dizer que houve um flagrante retrocesso quando o IBAMA revogou norma que ele próprio havia editado, haja vista, sobretudo, que permitiu a pesca com meios devastadores, ao invés dos inofensivos manzuás.

Não se argumente, doutro flanco, que quero impor (ou fazer crer) uma eficácia horizontal de direitos fundamentais supra-particular (cidadão x lagosta), pois, como já dito, quando se fala em extinção de qualquer animal, fere-se uma coletividade ambiental (meio ambiente biótico – alimentos, plantas e animais), cujo dever de preservação é universal e inato.

Deste modo, enquanto norma aplicadora de direitos fundamentais, a Instrução Normativa nº. 32 de 2004 não poderia ser revogada por outra prejudicial ao interesse coletivo (lato senso) do meio ambiente. Mas nem tudo está perdido, pois temos Bush ao lado das coitadas lagostas!

Aqueles que são adeptos da Teoria da Conspiração[2], aduzem que a crise mundial é fruto do Governo Bush (o que é fato) e é forjada (eis a conspiração), com dois intuitos: i) favorecer os banqueiros multimilionários americanos, pois ao invés de o governo suportar economicamente ao povo devedor, suportou os bancos, os quais receberão outra quantia quando os devedores puderem pagar suas dívidas; ii) evitar a extinção mundial da lagosta, certamente tomado por um ímpeto altruísta ambiental, em que pese Bush demonstrar ser um ávido colecionador de Guerras.

Provavelmente a carne de uma lagosta deve ser muito mais saborosa do que a de um soldado iraquiano!  Vai saber!

Millor Fernandes um dia escreveu que a língua portuguesa, ou brasileira, precisava de um “ponto de ironia”, da mesma forma que temos o “ponto de exclamação”, “ponto de interrogação”, “ponto final”, etc. Que falta que me faz! Faço votos!

Dessa historieta toda, tenho pena do peixeiro! Mas se for para o bem da humanidade, e das lagostas, que venha a crise mundial e dá-lhe George W. Bush. 
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[2] À propósito, sugiro que assistam ao documentário chamado ZeitGeist (espírito do tempo – conjunto do clima intelectual e cultural do mundo, numa certa época), cujo teor contesta, conspiratoriamente, contra o mundo. Vídeo com legenda em português em:  http://video.google.com/videoplay?docid=-1437724226641382024

Cacciola e a Lagosta

Eis a comprovação da ligação entre os banqueiros e a lagosta!!!!!

Prezados,

É com prazer que convido à todos para o lançamento de meu livro: “O Retrocesso da Igualdade entre Cônjuges e Companheiros”, que será realizado na OAB/ES no dia 18/11/2008, conforme as informações do convite abaixo.

Espero todos vocês lá!

Convite Lançamento

 Poligamia e o Laicismo Estatal

Permissão Constitucional ou Proibição Moral?

Muito se discute, nos últimos anos, acerca da possibilidade de casamento ou união estável entre pessoas do mesmo sexo, fato que, aos poucos, está sendo incorporado aos Tribunais, a exemplo de recentes decisões conferindo direito ao casamento homossexual.

Aliás, tem-se admitido, ainda que em pequena escala, a possibilidade de adoção de crianças órfãs por “casal”[1] homossexual , o que, por certo, destoa da realidade vivenciada até o início do século XXI.

Concomitantemente, a relação matrimonial entre homem x mulher vem tomando novos ares, sobremaneira com a grande divulgação da união estável, que de 1994 para 2008 tomou proporções inimagináveis, haja vista que o legislador sequer dispensou 3 artigos no Código Civil para sua regulamentação.

A despeito de essas alterações ou novas concepções estarem certas ou erradas, o que se quer demonstrar é que o instituto do matrimônio está sofrendo severas modificações ou, talvez, atualizações, passíveis de gerarem dúvidas sobre o grau de inferência, in casu, do art. 1.521, CC/02 (rol dos proibidos de casarem), ao cotidiano.

Para melhor entendimento, transcrevo o art. 1.521, CC. In verbis:

          Art. 1.521 – Não podem casar:

          I – os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;

          II – os afins em linha reta;

          III – o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;

          IV – os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais até o terceiro grau inclusive;

          V – o adotado com o filho do adotante;

          VI – as pessoas casadas;

          VII – o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu   consorte.

Não há que ser radical e entender o artigo supra transcrito como caduco (vigente, mas sem eficácia concreta), até mesmo porque o casamento ainda se submete ao prévio controle judicial, o qual impede que matrimônios proibidos se consumam.

Entretanto, pode-se admitir questionamentos sobre a validade ou a gênese de cada inciso do art. 1.521, concluindo, assim, pela sua legalidade ou ilegalidade, ainda que pelo arbítrio do intérprete, ou, melhor dito, caberá à cada hermeneuta ter como válida ou não referido texto legal, o que, em larga escala, redunda na caducidade da norma.

O que impede o cônjuge sobrevivente a casar-se com o homicida de seu consorte? Obviamente, enquanto escritor deste ensaio, não o faria, todavia, quem assim o quisesse, poderia fazê-lo. Ou ainda, o que impede os afins em linha reta de casarem-se?

Enfim, são perguntas que possuem suas respostas na essência do molde Estatal do Mundo Ocidental, o qual, como cediço, erigiu-se sob os espectros cristãos.

Não é objetivo deste breve estudo elucidar a formação ou demonstrar a epistemologia do Estado, até mesmo porque o fato que releva para nós é praticamente público e notório.

Nossa sociedade possui uma herança religiosa muito grande, em especial da Igreja Católica, a qual se dividiu em várias vertentes[2] que passaram a ser chamadas, em conjunto, de cristianismo.

Como exemplo, podemos citar o período histórico onde a Igreja Católica e o Estado se misturavam, ao passo de as sanções civis (Tribunal de Inquisição) decorrerem de pecados religiosos.

Ou mesmo nos idos feudais, onde o poder dos Reis decorriam da vontade de Deus, capazes de controlar todo um povo que, crentes na religiosidade e na escolha Divina, respondiam lealmente aos comandos dos superiores.

Até mesmo nas revoluções, a religião era invocada como fundamento e legitimação do movimento revolucionário, sempre atrelado, entretanto, à busca pelo poder.

De uma forma ou de outra, a sociedade ocidental tem sua história irrigada pelo domínio religioso, que, obviamente, refletiu no ordenamento jurídico.

Nem Kelsen nem qualquer outro filósofo ou pensador do Direito conseguiria isolar a Ciência Jurídica das contingências religiosas, as quais até os dias atuais demonstram-se fortes e enraizadas em nossa cultura jurídica.

Por fim, peço que analisem com cautela os Dez Mandamentos da Bíblia, para conseguirem uma melhor percepção do que exponho, a saber: Mandamento 4, sábado como descanso; 5, honra ao pai e mãe; 6, não matarás; 7, não cometerás adultério; 8, não furtarás; 9, não levantarás falso testemunho; 10, não cobiçarás o que pertence ao próximo. Por certo estão intrínsecos à nossa cultura; são inatos![3]

Essa herança religiosa é o que acontece com o art. 1.521, CC/02. Nitidamente podemos perceber que os incisos que compõem o artigo em questão decorrem de um entendimento cristão, que, em alguns casos, já se confunde com o sentido de moral e de valores, afinal, nascemos e crescemos nesse molde religioso, mesmo aqueles que não freqüentam uma Igreja.

Porque não podem casar-se os afins em linha reta? É moralmente ilegal, ou melhor, religiosamente ilegal.

Por outro lado, o art. 5º da Constituição Federal, no seu inciso VI, aduz que: “é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias”.

Em outras palavras: O estado é laico.

Mas, como acreditar num laicismo sendo que a formação do Estado se deu pelo império (ou imperialismo) cristão?

Sabemos que aos muçulmanos, a exemplo, é expressamente permitida a poligamia, em conformidade com o Livro Sagrado (Alcorão). Tendo-se como premissa um estado laico, questiona-se: O inciso VI do art. 1.521, CC (proibição de casamento aos já casados) é aplicável à crença muçulmana?

Outrossim, a mesma Carta Magna possui como princípio a não-intervenção (laisser-faire), notadamente no Estado Democrático de Direito que vivenciamos. Ora, se a não intervenção nas relações pessoais e o laicismo estatal são premissas basilares da Constituição Federal, como admitir uma regra infraconstitucional que impeça a poligamia entre os muçulmanos?

Afasta-se o movimento Constitucional em prol de uma segurança jurídica? Afinal, adotando-se a liberdade de crença na sua totalidade, teríamos, provavelmente, uma guerra religiosa, cada uma em busca de novos fiéis e novos conceitos que, por princípios (laicismo), estariam admitidos, à despeito de regras positivadas.

Uma das primeiras perguntas que surgem quando este tema é posto em discussão é: e o satanismo? Admitiríamos a morte de determinada pessoa por motivos religiosos (satânicos)?

Afinal, para afastarmos a deontologia (obrigação, permissão ou proibição) do art. 1.521, devemos fazê-lo de modo geral e abstrato, ou seja, não compete abrir precedentes para relativizar as proibições ao casamento à luz da liberdade de crença, sem que, da mesma forma, possamos estendê-las à outras esferas do dia-a-dia.

Essa, com certeza, é a maior dificuldade em defendermos a liberdade de crença e, conseqüentemente, da aplicação dos valores religiosos. O que se pugna num segmento da doutrina é pela liberdade de culto, Constitucionalmente defendida, mas não aplicabilidade irrestrita dos dogmas de cada religião.

Nesta linha, retoma-se o conceito básico de que o direito de um termina quando encosta ou esbarra no direito do próximo. Ou, como já diria Robert Alexy, a colisão de princípios deve ser solucionada pela proporcionalidade ou razoabilidade.

O que se conclui diante todo esse apanhado histórico, é que, de fato, os impedimentos do art. 1.521 precisam ser revistos! O tema pode até parecer novo, entretanto, a crescente modificação das relações amorosas (informais ou não) impõe uma reestruturação de todo fundamento marital, incluindo-se, aí, as proibições.

Ainda mais no momento que vivenciamos atualmente, com a abertura das culturas árabes e chinesas, às vezes totalmente incompreendidas e, muitas vezes, desconhecidas por nós.

Não há possibilidades de prevermos, hoje, os impactos que essa disseminação da cultura árabe poderá ter em nossa sociedade. Aliás, as últimas produções Hollywoodianas já demonstram essa abertura cultural, que, aos poucos, é inserida em nosso cotidiano.

Por derradeiro, frise-se que este artigo tem por objetivo discutir o Direito, não expondo, desta feita, uma conclusão adequada ou definitiva sobre o tema, o qual, diga-se de passagem, gera imensos conflitos ideológicos.

Assim sendo, resta a pergunta: A poligamia é constitucionalmente permitida ou moralmente proibida?

União Estável x Casamento: O retrocesso na equiparação  

Como cediço, a união estável sedimentou-se na sociedade atual apenas em meados do ano de 1994, com a promulgação da lei 8.971/94, resultado, no entanto, de evolução histórica e social das relações afetivas. A dualidade “concubinato e casamento”, existente por séculos, deixou de reinar sobre os relacionamentos amorosos, abrindo espaço, desta feita, à união estável, que visava regulamentar, sobretudo, o casal informal (ou o concubinato desimpedido), cujo intuito de constituição de família transparecia de maneira pública, duradoura e contínua.  

No princípio, muito se discutia quais características ou fatos podiam ser definidores de uma união estável: convivência de no mínimo 05 anos, coabitação, geração de filhos, entre outros, até chegar aos moldes atuais, onde não se questiona os pontos acima elencados, mas, sobremaneira, a affectio societatis, ou seja, a intenção de constituir família.  

O mais preocupante, entretanto, gira em torno de alguns entendimentos doutrinários que pretendem equiparar a união estável ao casamento, o que, destaca-se, seria um retrocesso, um retorno aos idos pré-constituição de 1988, uma involução histórica, tendo em vista que a própria Constituição Federal (CF) elencou no art. 226, § 3º a união estável como uma entidade familiar após anos e anos de batalha patrimonial (digna, em muitos casos) dos concubinos desimpedidos. 

Patrimonial sim, pois numa união estável não há qualquer obrigação pessoal que possa estar subjudice, eis que não há retificação de nome de solteiro no registro civil, fidelidade recíproca (a lei desobriga), presunção absoluta para reconhecimento de filhos, etc., mas tão somente partilha de bens amealhados e/ou conquistados na constância da união estável (art. 1660, 1725 e 1790, CC/02).  

Vale relembrar: união estável e casamento são institutos diferentes, e assim merecem ser tratados. Em que pese parecer desnecessária e trivial, tal afirmativa não tem sido respeitada por alguns doutrinadores e conseqüentemente por alguns membros do Poder Judiciário, uma vez que reiterados julgados equiparando as duas supracitadas entidades familiares têm sido noticiados no meio jurídico. 

À partir da própria Carta Magna, no art. 226, § 3º, vê-se que união estável e casamento são diferentes, eis que o trecho final do referido parágrafo apregoa que deve a lei facilitar a conversão do primeiro no segundo, ou seja, o Estado deverá prover meios para que os companheiros possam casar-se e tornarem-se cônjuges.  

Ora, se a própria CF induz sua preferência ao casamento, impondo ao Estado a facilitação na conversão da união estável, é de se concluir que não podem ser considerados como uma só entidade.  

Há de se evidenciar, por outro lado, o princípio da igualdade material (ou substancial), o qual preconiza que, parafraseando Rui Barbosa, os desiguais devem ser tratados desigualmente, na medida em que se desigualam. O fato de união estável e casamento constituírem espécies do gênero entidade familiar não se pode concluir que são iguais. A desigualdade é patente, notadamente no que tange a (in)formalidade e capacidade de proteção estatal, mas, principalmente, a vontade.  

Os componentes de uma união estável possuem a vontade de permanecerem como companheiros, mas não como casados, pois, caso o quisessem, a lei os confere facilidade para a conversão. O Estado (neoliberal, diga-se de passagem) não possui poder de imiscuir-se na vontade de seu administrado, ditando acerca de seu relacionamento amoroso, afinal, equiparar a união estável ao casamento é o mesmo que impor uma vontade não querida pelos companheiros. É como se a lei civil infraconstitucional impusesse que os evangélicos são, na verdade, católicos (a despeito da liberdade de crença elencada no art. 5º, VIII, CF). De plano vê-se a estranheza neste exemplo, todavia, transferindo as premissas para o caso em análise, com as devidas proporções, a violação ao texto constitucional é a mesma, afinal, o gênero “religião” teve suas espécies “catolicismo” e “evangelismo” misturadas ou confundidas. 

A falta de critérios objetivos para caracterização de uma união estável (já que as relações afetivas são, por natureza, subjetivas) dá azo a diversas interpretações teratológicas, ao passo, por exemplo, de confundir um simples namoro com uma união estável, o que vem sendo erroneamente entendido no mundo jurídico, o que gera direito patrimonial para um mero namorico. Por certo a lei não pretendeu tal fato, que vem, infelizmente, acontecendo.  

Deve-se ter sempre em mente que a união estável tem como pano de fundo basilar a intenção de constituir uma família, o que, por certo, não é de fácil verificação, sendo resolvido, portanto, no caso a caso. A análise de forma isolada de critérios objetivos como tempo, coabitação, publicidade, habitualidade, etc. não servem como parâmetros definidores de uma união estável se analisados de forma isolada. 

Conclui-se, por derradeiro, que não há inconstitucionalidade no texto normativo do Código Civil de 2002 ao tratar de forma diferente cônjuges e companheiros, mesmo sabendo que à união estável não fora direcionado proteção equivalente à que o casamento recebera, afinal: a desigualdade é clarividente e, por conseguinte, necessária.     

Lucas Júdice

O macaco, o Direito, o MP e o Habeas Corpus

Artigo publicado na Revista Consulex de 30/11/2005, por Sérgio Habbib

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O Ministério Público da Bahia resolveu impetrar ordem de habeas corpus em favor de uma chimpanzé chamada “Suíça”, que estaria sofrendo coação ilegal por encontrar-se aprisionada no Jardim Zoológico, em Salvador, numa jaula com área total de 77,56 m2 e, portanto, privada do seu direito de locomoção.Recentemente tomei conhecimento de que o Ministério Público da Bahia, por intermédio de seu Núcleo do Meio Ambiente, impetrara ordem de habeas corpus em favor de uma chimpanzé de nome “Suíça”, que estaria sofrendo coação ilegal (!) em virtude de ato abusivo perpetrado pelo Diretor de Biodiversidade da Secretaria de Meio Ambiente e Recursos Hídricos – SEMARH, que a mantinha aprisionada no Parque Zoobotânico Getúlio Vargas (Jardim Zoológico), em Salvador, Bahia.Eis como a impetração descreve os fatos: “Conforme cópia anexa do Inquérito Civil 08-2005, instaurado pela 2ª Promotoria de Justiça do Meio Ambiente, a paciente, integrante da espécie chimpanzé (Ordem: Primates; Sub-ordem: Antropoidea; Super-família: Hominoidea: Família: Hominidae; Sub-Família Gorillinae; Espécie: Homo Troglodytes) se encontra aprisionada no Jardim Zoológico de Salvador, numa jaula com área total de 77.56 m2 e altura de 4.0 metros no solário, e área de confinamento de 2.75 metros de altura, privada, portanto, de seu direito de locomoção.”Não sei por que razão, mas ao ler a petição de habeas corpus imaginei-me lendo o capítulo inicial de “A Metamorfose”, em que o insuperável Kafka descrevia a transformação de Gregor Samsa num inseto monstruoso: “Estava deitado sobre suas costas duras como couraça e, quando levantou um pouco a cabeça, viu seu ventre abaulado, marrom, dividido em segmentos arqueados, sobre o qual a coberta, prestes a deslizar de vez, apenas se mantinha com dificuldade.” O paralelismo dos absurdos estava, portanto, estabelecido.