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Exumem Montesquieu… O (trágico) esquecimento da Separação dos Poderes

Exumem Montesquieu… O (trágico) esquecimento da Separação dos Poderes

Um dia atrás do outro me deparo com notícias estranhas e estarrecedoras. Na última oportunidade, manifestei-me sobre o caso Lina Vieira x Dilma Roussef, ainda atual na mídia (agora com o sumiço dos backups de gravação do Planalto – “vê se pode”). Em regra, não colocaria novo post, mas a perplexidade assim me impôs.

Ainda vou na linha do Constitucionalismo, que na sua “nova aparição” (neomoderna, talvez – em alusão à involução da pós-moderna) traz possíveis incongruências e prejuízos futuros que serão percebidos em dias que virão.

Refiro-me, exclusivamente neste, sobre a ascensão do Poder Judiciário, ativismo judicial e supervalorização das expectativas de decisão de Magistrados, o que (por serem supostamente boas), alargam a competência material para o dom ou tarefa de Julgar.

Por constitucionalismo, em seu termo inicial (e resumidamente), entende-se o movimento pelo qual deu força normativa à constituição, deixando de ser mera Carta Política (Luis Roberto Barroso), para, efetivamente, destilar regras, princípios e preceitos, seja para proteção do administrado em relação ao Estado, seja na busca de uma pacificação horizontal. Elevou-se, pois, a hierarquia hermenêutica da Constituição, utilizando-se como um dos fundamentos a “virada Kantiana”, com a aproximação do Direito e da Moral (Dworkin), deixando a Ciência Jurídica de ser vista e interpretada como uma ciência exata, mas sim correlata com diversos ramos, como sociologia, filosofia, medicina, etc…

Havendo, pois, a necessidade de interpretação dos fatos e atos jurídicos à luz da Constituição, certamente seria necessário (como o foi) de uma Carta Magna que pudesse exprimir os anseios majoritários atuais, bem como deixar-se levar pelas mudanças sociais do futuro, já que limita-se à normatizar o quadro social (incluindo-se, ai, costumes, valores, política, etc.) do momento.

Para tanto, ou seja, para deixar-se aberta aos anseios majoritários futuros, fizeram inserir na Carta Fundamental algumas expressões passíveis de modificação no tempo, que alguns doutrinadores chama de cláusulas abertas, gerais, indefinidas, conceitos vagos ou indeterminados, que, por filiação acadêmica, resumo em: acordos incompletamente teorizados (Fernando Átria). São exemplos vários termos, como: democracia, dignidade da pessoa humana, liberdade, igualdade, etc., que mudam com o tempo.

Sem embargo da diferença entre constituição rígida e semi-rígida, registramos, en passant, que a rigidez constitucional como cláusula pétrea é salutar ao Ordenamento Jurídico, já que cria condições materiais da manutenção da Ordem Constitucional no tempo, sem que seu fundamento se modifique ao ponto de deixá-la ineficaz ou caduca. Todavia, deixamos outras considerações para textos específicos sobre o assunto.

Enfim: o constitucionalismo trouxe a ética e moral de volta ao mundo jurídico, com elevação das normas consitucionais (regras ou princípios), dentre as quais temos conceitos vagos ou acordos incompletamente teorizados.

A idéia de “separação de poderes” é um desses termos constitucionais (portanto, cogentes na ordem política e social) que sofrem mutação na medida da necessidade de momento.

Faço uma ressalva, ou uma lembrança de escritos anteriores que pude tecer: sou filiado à corrente que credita à manutenção (do) ou busca pelo Poder as modificações mais drásticas nos Estados Modernos. Iniciou-se com a transposição (ou codificação) do jusnaturalismo para o positivismo, embasamento jurídico filosófico que deu à Napoleão os instrumentos necessários para a Revolução Francesa (sem esquecer dos ensinamentos de Sieyes), bem como para a sua continuidade imperialista. Na continuidade histórica, o positivismo (aliado ao ceticismo interdisciplinar) legitimou Hitler a cometer as barbáries que todos já sabemos, valendo a lembrança de que o Nazista foi democraticamente eleito por quase 70% da população (que, por representatividade majoritária) corroborava com suas atitudes anti-semitas.

A Europa devastada pelas 1a e 2a Guerra Mundial não poderia ter melhor ajuda do que a dos Estados Unidos, que no afã de retomar (ou tomar) sua influência sobre a Europa Ocidental (início da expansão do capitalismo), investiu rios de dinheiro ao argumento do Welfare State (Estado do Bem Estar Social), que tentou retomar alguns princípios jusnaturais na tentativa de limitar a atuação estatal (livre na medida que legislado) em favor do indivíduo, que tornava a ser o centro do sistema.

Para tanto, tiveram que diminuir o poder legiferante, nascendo, assim, a ascensão do Poder Executivo, para que implementasse políticas públicas sociais, pró-trabalhadores, pró-hipossuficientes, questionando, sempre que possível, a validade da lei no seu aspecto material (ao passo que no Estado Liberal, antecessor do WelFare State, bastava um processo legislativo formal respeitado para que a lei, independentemetne de seu conteúdo, tivesse validade e eficácia sobre todos os cidadãos).

Este foi [excesso de poder ao executivo], portanto, a pedra de toque das Ditaduras, que legislavam pelo executivo, jungindo-se despreocupação com a coisa pública ao descaso com o ser-opositor. Tentou-se mostrar, a curtas palavras, que coube à busca ou manutenção do Poder as modificações estruturais ocorridas ao longo do tempo, cabendo a pergunta: o que virá com a ascensão desmedida do Poder Judiciário?

Como sabido, e já dito, o movimento constitucionalista solidificou-se, no Brasil, com a Constituição Federal de 1988, promulgada com a promessa de democracia (ainda que meramente representativa), mas que efetivamente tivesse seus agentes políticos escolhidos pelo povo, com o sufrágio obrigatório e universal. O constitucionalismo, portanto, deu normatividade às cláusulas constitucionais, criando esperanças no Poder Judiciário para uma melhor aplicabilidade e, ainda, como um guardião do Ordenamento Jurídico, certamente venda na história um perigo no excesso do legislativo (Estado Liberal) e do executivo (Estado Social – Ditatorial).

Ao Poder Judiciário é dada a palavra final, o ato decisório, a submissão da lei pela sentença ou mera decisão interlocutória de cognição sumária. Não estou a questionar a validade ou legitimidade do alargamento das funções judicantes, no entanto, vejo espantado até onde está-se indo a audácia Jurisdicional, que já legisla (o STF vem retomando as figuras do mandado de injunção e otimizando a ADIN por omissão), revoga leis (quando interpreta diferentemente da mens ou ratio legis) e executa (quando impõe políticas públicas por ordem judicial).

Aliás, a contraposição de política e ordem judicial já é gritante, pois de político nada cabe ao Juiz, a não ser como contingência (segundo Josep Aguiló Regla, a contingência política são as forças de compreensão que envolvem o Julgador ou intérprete, podendo ser situações da vida, a economia, a criação, etc., tendo outros autores definido como pré-compreensão). Mas, mesmo assim, acredito ser correta a judicialização da vontade política, desde que correta, sopesada, inteligente e democrática (existe vasta discussão sobre a legitimidade antimajoritária dos juízes, que não foram eleitos pelo povo, ao contrário dos legisladores, cuja vontade, em tese, deveria prevalecer ao entendimento unitário do Magistrado).

Por Separação de Poders, basicamente, se pode entender a tripartição (ou mais, em outros Estados) entre Legislativo, Judiciário e Executivo, devendo existir um equilíbrio entre eles, um contrabalanceamento proporcional às atividades funcionais e democráticas de cada ente (Montesquieu, com o fúnebre perdão aos diversos autores e filósofos que contribuíram para o aprimoramento e evolução do conceito, que, aliás, está em constante modificação).

Pois bem. Motivou-me a escrever este artigo uma matéria que li no Jornal A Gazeta (Espírito Santo), que assim mancheteava: “Parlamentares capixabas defendem intervenção judicial para moralizar Senado“.

Notem: intervenção judicial para moralizar Senado, dito de outra forma, ativismo judicial em matéria organizacional legiferante. E o pior, proposto e defendido por parlamentares, como se etivessem a abrir as portas (e janelas) de sua casa (que, in casu, é a casa do povo) para contra-majoritários Magistrados.

Assim se manifestou o Senador Gerson Camata:

“Um conselho integrado por gente daqui de dentro não está funcionando. Precisa ter gente de fora. Podemos até ter representantes como líderes partidários, mas precisaríamos de um ministro do STJ, um ministro do STF, um ministro do Tribunal de Contas da União (TCU), um representante do Ministério Público, um representante do Conselho Nacional de Contabilidade, por causa de  processos  envolvendo desviou de dinheiro. Os líderes de partido seriam necessários para dar mais lisura aos julgamentos”.

Para melhor explicar, o parlamentar fala sobre a dissolução do Conselho de Ética do Senado, tendo em vista que a bancada de oposição abandonou as 05 cadeiras que tinha (das 15 totais) após o arquivamento de 11 denúncias de violação ao decoro por Sarney. Entende, o mesmo, que um Conselho de Ética deve ser composto de Ministros do STF, STJ, TCU, além de contadores e parlamentares.

E complementa Renato Casagrande, quando questionado pela rádio CBN se aprovaria uma intervenção judicial no Senado com participação no Conselho de Ética:

“Eu não descarto isso. Tem gente aqui (Senado) que descarta essa possibilidade de intervenção do Judiciário nas questões do Senado, até pela demora na tramitação dos processos judiciais”

Preocupa-se, apenas e tão somente, com a moralidade na tramitação dos processos judiciais, esquecendo-se, entretanto, de que a Comissão de Ética é órgão/conselho do Poder Legislativo, cujo objetivo é, internamente, julgar seus membros, devidamente escolhidos pelo povo.

Diga-se de passagem, se entendem não existir clima e imparcialidade para a composição de um Conselho de Ética imparcial (tanto que pretendem convocar a violação à Separação dos Poderes), que chamem os primeiros donos da Casa, o povo, os cidadãos.

Se é a busca da imparcialidade e do julgamento enquanto subsunção de fato à norma (aliado aos princípios, porque não convocar alguém do povo (que votou e pode ser votado) para assim fazê-lo? Se a idéia é afastar a (baixa) política, que o faça com legitimados primordiais, mas não Magistrados que sequer são dados à politização, muito menos escolhidos para lá estarem.

Nem mesmo os Ministros do STF e STJ são escolhidos numa lista referendada pela população, pelo que se questiona qual a legitimidade que ele tem para, enquanto eventual membro de órgão legislativo, me ( ou te) representar?

Dessa vez, ao menos, preferiu Magno Malta (dos 03 senadores capixabas) o silêncio: sábia escolha.

Sugiro a criação (ou melhor divulgação, aproximação, etc.) de mecanismos disponibilizados ao povo para contenção de violação a decoro, ética, entre outros, como se pudéssemos ter controle de impeachment sem a necessidade de aprovação pelo próprio legislativo.

Há um texto interessante da Ana Paula de Barcellos sobre o tema controle social, elencando dois itens que redundam no desinteresse do cidadão na vigília política: 1) falta de tempo (o que inclui a necessidade de trabalho para manutenção de uma vida minimanente digna; 2) falta de esperança de que a sua atitude irá mudar o fato pelo qual se insurge.

Conclui, ela, em breves linhas, pela necessidade (sendo poder e dever do Estado) de informar ao cidadão, de forma clara, fácil, objetiva e inteligível, sobre as ações políticas, para que se saiba aonde, como, quando e sobre o que reclamar. Há ainda a possibilidade de unificação de órgãos públicos quando há concorrência de responsabilidade, como é o caso da saúde, onde há tanto a responsabilidade da União, dos Estados e dos Municípios (e DF).

Eu, por outro lado, sugiro um recall. Isso mesmo, um recall dos representantes políticos. Na metade do curso legislativo (vereadores, prefeitos, governadores e deputados sendo o curso legislativo de 04 anos, e senadores 08 anos), logo, aos 02 anos de mandatos ou 04 (para senadores), deveria ser oportunizado aos cidadãos, sem obrigatoriedade, um recall, nos mesmos moldes tecnológicos que os TRE’s (Tribunal Regional Eleitoral) vem atuando, com as urnas eletrônicas e divisão inteligente de zonas.

Assim, na metade do mandato os políticos seriam postos à prova da população, que poderá expressar sua aprovação ou não aos atos anteriormente praticas, sendo certo que na hipótese de reprovação de X%, o impeachment seria obrigatório (não passível, pois, de discriocionariedade – ou política – do Legislativo).

Fica a sugestão, que será devidamente detalhada em outro estudo.

Enquanto isso, temos que nos contentar com idéias de juridicização do Senado, com Ministros do STF e STJ dentro da Casa Legislativa, julgando (sem o juízo natural) os ilícitos cometidos pelos Parlamentares.

Em breve teremos Senadores usando toga e peruca, bem como Ministros sendo julgados pelo Conselho de Ética do qual faz parte por faltar com decoro ao, publicamente, mandar seu presidente funcional ir às ruas, como quem “vai às merdas”!

Eis o link para a matéria no Jornal A Gazeta:

http://gazetaonline.globo.com/index.php?id=/local/minuto_a_minuto/local/materia.php&cd_matia=123540

Qual das carecas é o do Gilmar Mendes?

Qual das carecas é a do Gilmar Mendes?

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